Mediazione bancaria. Sistema vacillante e iniquo
La recente introduzione del D.lgs 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 5 marzo 2010, n. 53) placa i suddetti interventi di censura da parte della magistratura italiana prevedendo obbligatoriamente dal 20 marzo 2011 che il cittadino-leso CONCILI l'ingiustizia subìta con la stessa banca-usurpatrice attraverso la stipulazione del cosiddetto "verbale di mediazione stragiudiziale" rimesso, cioè, alle determinazioni di un terzo che non è un "Giudice".
Dato che la mediazione-bancaria è obbligatoria essa costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, nel senso che non si può ricorrere al Magistrato senza aver preventivamente esperito il predetto procedimento. L'improcedibilità sarà, infatti, eccepita a pena di decadenza dalla parte che ne ha interesse (o d'ufficio dal Giudice) non oltre la prima udienza di trattazione. Il Giudice che dichiara tale improcedibilità assegnerà alle parti il termine di giorni 15 per presentare la domanda di mediazione sospendendo l'insorto processo civile per mesi 4, ossia, per la durata massima del procedimento stragiudiziale.
CRITICITÀ DELLA "MEDIAZIONE". ESEMPI
Benché le leggi si osservano e si fanno osservare nel significato letterale di cui alla pubblicazione ufficiale del testo, codesto Studio auspica che i correntisti più attenti, defraudati e, quindi, privati della fiducia necessaria per addivenire fruttuosamente ad un accordo di mediazione, riflettano sulla necessità di farsi assistere da un avvocato prima ancora di presentarsi all'adunanza stragiudiziale ed obbligatoria innanzi al cosiddetto MEDIATORE.
La legge prevede la obbligatorietà della mediazione-bancaria, ma non altrettanto obbligatoriamente la nomina da parte del correntista del difensore abilitato che abbia esperienza nello specifico settore.
Le conseguenze del sistema così congegnato possono gravemente incidere nella sfera privata: La legge prevede che in caso di raggiungimento dell'accordo il verbale di mediazione omologato con decreto del Presidente del Tribunale ha efficacia di titolo esecutivo (art. 12 del DLgs 28/2010). In poche parole, il privato che affronta (in solitudine) i termini dell'accordo, senza la presenza e l'intervento di un legale esperto, subirà le stesse conseguenze di una sentenza pronunciata da un vero Giudice in un processo ordinario, ma con un'unica macroscopica differenza: Nel procedimento civile ordinario il principio del contraddittorio è rispettato in quanto i contendenti godono ciascuno della difesa tecnica di un avvocato esperto che, nella mediazione, è semplicemente ipotizzabile.
Un rilievo più incisivo: La legge prevede che, nel caso in cui l'accordo non venga raggiunto, il mediatore formula una proposta finale di risoluzione della controversia, che ciascuna delle parti dovrà decidere se accettare o meno (art. 11).
Senza l'obbligatorietà della difesa si crea un primo vantaggio ingiusto, in favore delle banche, in quanto il privato -pur di risparmiare apparentemente i costi della facoltativa difesa- sarà incapace di scegliere se accettare o rifiutare la "proposta" discrezionalmente fatta dal Mediatore (che non è un Giudice), peraltro, senza mai averne compreso le conseguenze ed i presupposti per modificarla o respingerla.
Più grave anomalia si riscontra nel predetto testo normativo nel caso in cui il privato rifiuta il "suggerimento" del Mediatore ed il Giudice che definisce il successivo giudizio ordinario accoglie con sentenza l'originario accordo di mediazione: in tale evenienza, il legislatore ha apoditticamente previsto che il privato debba pagare tutte le spese processuali, anche, se ha vinto la causa contro la banca (art. 13 DLgs. 28/2010).
E' paradossale il contenuto e, quindi, anche l'applicazione pratica voluta con detto decreto legislativo a decorrere dal 20 marzo 2011. La mancata previsione della difesa obbligatoria dà luogo, altresì, allo stravolgimento più totale del principio di soccombenza giudiziale (art. 91 e segg. C.p.c.). La vittoria nel giudizio civile dà sempre luogo alla condanna del soccombente alla rifusione delle spese di lite, salvo rare e motivate eccezioni. Pertanto, le conseguenze negative che derivano al correntista dal mero rifiuto alla proposta del Mediatore comprimono la pienezza dell'inviolabile diritto alla difesa (art. 24 e 111 Cost.) risultando del tutto irragionevole il previsto "addebito delle spese processuali" nel successivo processo civile, anche, per il caso in cui il privato risulti vittorioso sulla soccombente banca. È ovvio, dunque, aborrire tutto il contenuto di tale disposizione normativa risolvendosi la stessa in prerogative di favore del sistema bancario in danno della sfera economico-patrimoniale del privato e della sua famiglia.
Il criterio auspicabile. Il cittadino leso siederà obbligatoriamente attorno al tavolo di mediazione con l'usurpatrice-banca, ma soltanto dopo aver conosciuto da vicino l'effettiva consistenza di ogni singolo rapporto bancario, munito di esaustiva relazione di consulenza del commercialista e sotto il controllo della difesa tecnica obbligatoria. Dunque, è necessario che il correntista sappia dapprima i limiti entro i quali "contenere" il fattibile accordo da trascrivere, poi, nel cosiddetto VERBALE di MEDIAZIONE con la partecipazione effettiva ed esclusiva di uno o più legali di fiducia.
ESEMPI PRATICI
Se Tizio deve impugnare il contratto di Swap e deve, quindi, contestare alla banca la carenza dei requisiti di "operatore qualificato" sarà in grado di farlo senza l'assistenza di un difensore e direttamente dinanzi ad un terzo-mediatore che non è un Giudice?
Con quale criterio Tizio accetterà o rifiuterà la proposta del mediatore obbligandosi automaticamente per legge ed in base al solo rifiuto a pagare anche le spese giudiziali del futuro giudizio civile?
Se Tizio avesse avuto adeguata consapevolezza delle incongruenze cui è incorso per il tramite della banca, avrebbe mai firmato l'originario ed ingiusto Swap? E se Tizio non aveva tali capacità a quel tempo potrà mai acquisire tale consapevolezza, dopo il 20 marzo 2011, davanti al Mediatore? Se in sede di mediazione manca il legale esperto, il rispettivo verbale di mediazione potrebbe essere assimilato al primordiale contratto Swap propinatogli dalla stessa banca contendente?
Se la banca nel termine di legge (4 mesi) non ha prodotto, dinanzi al Mediatore, tutta la necessaria documentazione contrattuale ed il privato rifiuta la "proposta di accordo" dovrà ugualmente sostenere le spese giudiziali nel successivo processo ordinario? Ed anche in caso di vittoria?
Ed ancora, il privato sprovvisto di idoneo difensore saprà discernere e rilevare al Mediatore fatti e circostanze ai fini della frode contrattuale o di altro reato perseguibile d'ufficio? Il privato sarà in grado di vagliare (in solitudine) tali evenienze dinanzi ad un Mediatore terzo che non è un Giudice? Per vero, in sede giudiziale, il Giudice Civile -se ravvisa nei fatti della banca uno o più reati perseguibili d'ufficio- senza ritardo deve, ex art. 331 comma 4° c.p.p., trasmettere gli atti al Pubblico Ministero sospendendo (ex art. 295 c.p.c.) l'insorto processo civile. Appare, dunque, evidente che la mancanza di una specifica previsione normativa che imponga l'obbligatorietà della difesa appesantisce il sistema comprimendo la già collassata fascia economica della famiglia media che, alla mercé della banca e del mediatore, sarà costretta a subire (dal 20 marzo 2011) gravi lesioni del diritto di difesa in violazione del principio di parità del contraddittorio (art. 24 e 111 Cost.).
A dirimere ogni altra aporia sovviene, infine, la regola secondo cui nel nostro ordinamento la difesa-personale è esclusa, persino, davanti al Giudice di Pace (giudice non togato), ad eccezione delle sole questioni per le quali il valore è contenuto nei limiti della somma di € 1.100,00.
Appare ovvio che nelle controversie contro le banche è davvero raro che l'importo delle questioni dibattute possa dirsi contenuto entro il ristretto limite di euro 1.100,00. La legge evidentemente ha veduto nella "Mediazione-Bancaria" di cui al Dlgs n°28/2010 una soluzione esclusivamente di tipo deflattivo. Diversamente da tale proposito si ritiene, invece, che la mancata previsione della obbligatorietà della difesa tecnica comprometterà la finalità suddetta dando luogo ad un più massiccio intasamento delle aule di tribunale e più di quanto sarebbe accaduto se il legislatore avesse consentito tale prerogativa qual è il diritto di difesa necessario e imprescindibile per la tutela del privato e delle famiglie contro ogni forma di abuso bancario-finanziario. Il sistema della mediazione-bancaria, così come concepito, è destinato a mitigare i conflitti in senso aprioristicamente più vantaggioso per le banche piuttosto che per il privato e la sua famiglia. L'allettante vantaggio fiscale che discende sicuramente dalla cosiddetta Mediazione non può rappresentare lo strumento per eludere la tutela effettiva che spetta al correntista-leso addirittura soggiogandolo soprattutto quando la lesione dei diritti abbia dato luogo ad irreversibile incapacità economico-finanziaria o scaturisca da fattispecie penali.
Attenzione, dunque, alla mediazione-bancaria-obbligatoria alla cui adunanza il cittadino dovrà recarsi soltanto dopo aver ricostruito l'intera "sofferenza" in uno alle cause che hanno dato origine alla stessa non senza, dunque, l'apporto professionale di un avvocato esperto nello specifico settore e di un commercialista in grado di ricostruire numericamente la lesione subita.
